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La poursuite du contrat de travail au-delà du terme de la période d’essai afin de respecter le délai de prévenance fait naître un nouveau CDI

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L’article L. 1221-25 du Code du travail précise que la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait du délai de prévenance.

Mais ce texte est ambigu et deux interprétations sont en effet possibles en cas de dépassement :

– le « préavis » doit se dérouler intégralement pendant la période d’essai ; à défaut, le contrat est définitif et la rupture doit donner lieu à une procédure de licenciement ;

– si le « préavis » déborde la période d’essai, cette dernière se termine bien au terme initialement prévu mais le salarié doit être indemnisé pour la période « débordante ».

Selon les premières décisions des juges du fonds, si le délai de prévenance n’est pas respecté, le salarié a droit :

– pour les uns, à des dommages et intérêts non soumis à charges sociales (CA Amiens, 1er juin 2010, n° 09-4831 ; CA Bordeaux, 21 octobre 2010, n° 09-6360);

– pour les autres à une indemnité compensatrice de préavis soumise à cotisations (CA Amiens 13 octobre 2010, n° 10-613).

Avant 2008, la Chambre sociale de la Cour de cassation retenait la 2ème solution lorsqu’un préavis conventionnel était prévu en cas de période d’essai (Cass. soc., 11 octobre 2000, n° 98-45.170).

La position de la Cour de cassation sur cette question était donc attendue avec intérêt.

Dans un arrêt du 23 janvier 2013, la Chambre sociale a finalement statué sur la question de la sanction du défaut d’observation du délai de prévenance, applicable en cas de rupture de la période d’essai (Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-23.428).

Les Hauts magistrats ont confirmé leur jurisprudence antérieure en indiquant que « la rupture par l’employeur de la période d’essai avant son terme ne s’analyse pas en un licenciement, même s’il n’a pas respecté le délai de prévenance légal ».

Ainsi, depuis cet arrêt de janvier 2013, l’employeur qui informait le salarié de la fin de sa période d’essai en méconnaissance de cette règle du délai de prévenance ne risquait donc pas de voir la rupture du contrat requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Restait toutefois à déterminer la sanction applicable. Et sur ce point, l’arrêt ne nous donnait pas de réponse.

Par un arrêt très récent en date du 5 novembre 2014 (Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114, n° 1932 FS-PB) la Chambre sociale de la Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence.

En effet, la Cour a décidé, par cet arrêt cassant l’arrêt d’appel, qu’en cas de rupture de la période d’essai par l’employeur, la poursuite du contrat de travail au-delà de son terme afin de respecter le délai de prévenance faisait naître un nouveau contrat de travail à durée indéterminée ne pouvant être rompu par l’employeur que par un licenciement.

Ainsi, à défaut de notifier le licenciement dans les conditions requises, donc sans informer le salarié des motifs de la rupture, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié licencié sans que les règles relatives au licenciement aient été respectées peut donc prétendre, en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail, à la réparation du préjudice nécessairement subi (Cass. soc., 24 janvier 2006 n° 04-41.341) et dont l’étendue est souverainement appréciée par les juges du fond (Cass. soc., 14 mai 1998 n° 96-42.104).

Le fait pour l’employeur de faire exécuter le délai de prévenance après le terme de la période d’essai peut donc désormais être lourd de conséquences.

Il est donc préférable pour l’employeur, s’il juge l’essai non concluant, de rompre la relation de travail au plus tard au terme de la période d’essai même si le préavis ne peut plus être exécuté.

En effet, ce manquement ne rendra pas le contrat définitif et la rupture ne s’analyse pas en un licenciement mais le salarié aura droit dans ce cas, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de préavis, conformément à l’article L. 1221-25 du Code du travail tel que complété par l’ordonnance 2014-699 du 26 juin 2014.

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Auteur: Maître Dahlia Arfi-Elkaïm

Maître Dahlia Arfi-Elkaïm, avocat au Barreau de Paris est associée du cabinet JDB AVOCATS, elle intervient dans le domaine du droit des affaires en conseil et contentieux.