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La nullité du licenciement : rappel des principes applicables et jurisprudence récente

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La qualification de licenciement nul entraîne le paiement d’une part des indemnités de rupture, et d’autre part, celui de l’indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du Code du travail, quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise.

1. Les causes de nullité

a. Les personnes protégées

– Les délégués du personnel ;

– Les membres du Comité d’entreprise ;

– Les membres du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ;

– Les délégués syndicaux ;

– Les conseillers prud’homaux ;

– Les conseillers extérieurs ;

– Les personnes en raison de leur état de santé ;

– Les femmes enceintes ou jeunes mères.

b. Les motifs attentatoires à des règles d’ordre public

Les motifs issus de la loi :

– Discrimination (17 critères listés à l’article L.1132-1 du Code du travail)saufsi la différence de traitement est justifiée ;

– Harcèlement sexuel ou harcèlement moral ;

– Licenciement pour rétorsion ;

– Licenciement pour cause de grèvesauffaute lourde du salarié ;

– Nullité ou insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ;

– Victime d’un accident du travail ou maladie professionnellesauffaute grave du salarié ou impossibilité de maintenir le contrat de travail.

Les motifs issus de la jurisprudence :

– Atteinte à une liberté fondamentale du salarié à savoir, la liberté d’expression et la liberté matrimoniale ;

– Droit de retrait dans une situation de danger.

2. Les conséquences de la nullité

a. En cas de réintégration

La réintégration du salarié s’impose à l’employeur. Elle doit se faire dans l’emploi occupé par le salarié ou un emploi équivalent et ce, peu important la durée écoulée.

De plus, l’employeur sera condamné au versement d’une somme pour combler le préjudice subit entre le licenciement et la réintégration, déduction faite des sommes éventuellement versées (Pôle-emploi…).

Il n’est donc pas possible de cumuler les sommes perçues de Pôle emploi avec les salaires récupérés.

Le salarié dans cette situation ne pourra donc reconstituer ses droits au chômage et ses droits à la retraite.

Il en va autrement s’il s’agit d’une nullité de licenciement prononcée en raison de la violation d’une liberté, d’un droit fondamental ou de son caractère discriminatoire, l’indemnité correspond strictement aux salaires que le salarié aurai dû percevoir entre son licenciement et sa réintégration.

La Cour de Cassation a choisi d’appliquer la première hypothèse moins favorable, au cas du salarié dont la nullité du licenciement fait suite à un harcèlement moral (Soc. 14 déc.2016, FS-P+B, n°14-21.325) et ce, en dépit du fait que le régime juridique de ce licenciement soit par nature plus proche de celui du licenciement discriminatoire.

Dans le même sens, jusqu’à très récemment, le salarié représentant du personnel dont le licenciement était nul pour avoir été prononcé sans autorisation administrative ou malgré un refus d’autorisation administrative, avait droit, en cas de réintégration, au versement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration sans que ne soient déduites les allocations versées par l’assurance chômage.

Toutefois, le 19 novembre 2014, la Cour de cassation a refusé que le salarié protégé dont le licenciement est annulé cumule les allocations de chômage avec ses rémunérations ou une indemnité équivalente (Cass. Soc. 19 novembre 2014, n° 13-23.643).

b. En l’absence de réintégration

L’employeur sera condamné au versement des indemnités classiques (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés) et d’une indemnité réparatrice correspondant à au moins 6 mois de salaire et ce peu important l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise.

Quelques exceptions sont à noter. En effet, l’employeur sera condamné à verser :

– une indemnité réparatrice d’au moins 12 mois de salaire en cas de nullité du PSE sous condition que le salarié ait au moins 2 ans d’ancienneté et que l’entreprise compte au moins 11 salariés ;

– une indemnité réparatrice pour la salariée enceinte complétée par tous les salaires qui auraient dû lui être versés pendant la période protégée ;

– une indemnité réparatrice pour le salarié représentant du personnel complétée par tous les salaires qui auraient dû lui être versés jusqu’à la fin de son mandat et 6 mois post-mandat.

Encore, une fois, une très récente évolution est à noter an la matière.

En effet, la Cour de cassation qui rappelle que l’indemnité réparatrice pour le salarié représentant du personnel est égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, pose le principe selon lequel cette règle s’applique dans la limite de 2 ans, durée minimum légale de son mandat, augmentée donc de 6 mois post-mandat (Cass. Soc. 15 avril 2015, n° 13-27.211).

Pour la Cour, malgré l’allongement de 2 à 4 ans de la durée du mandat des représentants élus du personnel, la durée minimale légale du mandat est de 2 ans (article L. 2314-27 du Code du travail).

La Cour de cassation avait déjà appliquée ce principe dans le cas du licenciement d’un médecin du travail licencié sans autorisation de l’inspecteur du travail (Avis C. cass., 15 décembre 2014, n° 15013).

Par cet arrêt du 15 avril, la Cour de cassation semble vouloir harmoniser le montant de l’indemnisation perçue en cas de licenciement nul des salariés protégés. Ainsi cette règle devrait s’appliquer tant aux délégués du personnel qu’aux membres du Comité d’entreprise.

 

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Auteur: Maître Dahlia Arfi-Elkaïm

Maître Dahlia Arfi-Elkaïm, avocat au Barreau de Paris est associée du cabinet JDB AVOCATS, elle intervient dans le domaine du droit des affaires en conseil et contentieux.