Le licenciement du salarié protégé : un dispositif très encadré

Les salariés titulaires d’un mandat de représentation et visés à l’article L. 2414-1 du Code du travail bénéficient d’un statut particulier. On parle de « salariés protégés ».

Cette protection se manifeste dans l’exercice de leurs fonctions, en cas de modification de leur contrat de travail, de transfert d’entreprise mais aussi et surtout en matière de licenciement.

En effet, afin d’éviter que les salariés protégés ne subissent des sanctions du fait de l’exercice de leur mandat, une procédure spéciale de licenciement, qui se superpose à la procédure de licenciement d’un salarié ordinaire, est à respecter.

L’employeur doit alors être particulièrement vigilant à la combinaison de ces deux procédures, sous peine d’irrégularité.

Outre la procédure, le licenciement doit évidemment, comme tout licenciement du salarié pour motif personnel, reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Là encore, la vigilance est de mise pour l’employeur les sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul, du salarié protégé étant conséquents.

1. La procédure de licenciement

Pour licencier un salarié, une procédure précise doit être respectées à savoir, le convoquer à un entretien préalable qui sera tenu avant de lui notifier son licenciement de l’intéressé.

Une procédure particulière supplémentaire est prévue pour les salariés protégés.

a. Convocation à l’entretien préalable (comme tout salarié)

La convocation à l’entretien préalable doit avoir lieu moins de 2 mois après les faits reprochés au salarié lorsque le motif est disciplinaire. A défaut, le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse.

La lettre de convocation doit contenir plusieurs mentions obligatoires à savoir :

– l’objet de l’entretien ;

– la date, l’heure et le lieu de l’entretien ;

– la possibilité pour le salarié de se faire assister.

Cette convocation doit être remise par LRAR ou en main propre 5 jours ouvrables minimum à compter de la première présentation de la convocation.

b. Entretien préalable au licenciement (comme tout salarié)

Au cours de l’entretien préalable doit être exposé au salarié les faits qui lui sont reprochés afin qu’il fasse part de ses éventuelles observations.

c. Convocation du Comité d’entreprise

Dans les 3 jours suivant l’entretien préalable doit être convoqué le Comité d’entreprise (CE) qui auditionnera le salarié lors d’une séance.

Par ailleurs, lorsqu’ils sont saisis d’un projet de licenciement d’un salarié protégé, les membres du CE doivent être informés du dossier par écrit avant la réunion.

Le Conseil d’Etat estime, à ce titre, que cette information ne doit pas forcément leur être donnée dès l’envoi des convocations en réunion (Conseil d’Etat, 27 mars 2015, n° 371852).

En effet, selon le Conseil d’Etat, l’absence de transmission par l’employeur, lors de la convocation du CE, des informations requises pour la consultation n’entache pas d’irrégularité cette consultation si le CE a tout de même disposé de ces informations dans des conditions qui lui permettent de se prononcer sur la mesure de licenciement envisagée au cours de la réunion en toute connaissance de cause.

A l’issue de cette réunion, le Comité d’entreprise rendra un procès-verbal de la réunion et un avis sur la mesure de licenciement.

d. Demande d’autorisation à l’inspecteur du travail

Le procès-verbal de la réunion du Comité d’entreprise contenant l’avis émis concernant la demande de licenciement est alors transmise à l’inspecteur du travail territorialement compétent au plus tard dans les 15 jours.

Cette demande d’autorisation doit être envoyée en LRAR à l’inspecteur du travail.

L’inspecteur du travail dispose alors d’un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande (8 jours en cas de mise à pied conservatoire) pour se prononcer sur la demande de licenciement.

L’absence de réponse de l’inspection du travail vaut refus d’autorisation.

e. Notification du licenciement

Si l’autorisation de licenciement est refusée le licenciement est impossible et toute mise à pied est rétroactivement anéantie et le salarié doit être réintégré dans ses fonctions.

Dans les 15 jours maximum suivant la demande d’autorisatio sera envoyée la notification de licenciement par LRAR.

Il convient, pour déterminer la date de la notification, de se placer à la date de l’envoi de la lettre (Cass. Soc. 30 novembre 2010, n°09-68.174).

La notification de licenciement doit être motivée, les motifs invoqués par l’employeur liant le juge.

Il convient d’être extrêmement vigilant et précis dans la mise en œuvre du licenciement d’un salarié protégé car toute irrégularité est
sanctionnée par un refus d’autorisation de licenciement ou, a posteriori, par une potentielle annulation de l’autorisation de licenciement.

A noter : il est possible d’effectuer un recours gracieux pour demander le retrait de la décision auprès de l’inspecteur du travail lui-même, un recours hiérarchique auprès du ministre compétent ou un recours contentieux auprès du tribunal administratif dans les 2 mois qui suivent la décision de l’inspecteur du travail.

2. Les risques encourus en cas de contestation du licenciement

a. Si le licenciement est intervenu avec autorisation de l’inspection du travail

Le licenciement même intervenu avec l’autorisation de l’inspecteur du travail pourra être contesté par le salarié devant le Conseil de Prud’hommes qui pourra estimer que ce licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

b. Si le licenciement est intervenu sans autorisation de l’inspection du travail

Dans ce cas, le licenciement est nul de plein droit et cette nullité sera constatée par les juges sans recherche du bien-fondé ou mal fondé du motif.

La nullité du licenciement du salarié protégé implique pour l’employeur :

– Obligation de réintégration si le salarié en fait la demande

La réintégration du salarié s’impose en cas de nullité du licenciement si celui-ci la demande.

Elle doit se faire dans l’emploi occupé par le salarié ou un emploi équivalent et ce, peu important la durée écoulée depuis le licenciement.

De plus, pour combler le préjudice subi entre le licenciement et la réintégration, l’intégralité de ses salaires devront être versés au salarié.

Jusqu’à très récemment, le salarié avait droit, en cas de réintégration, au versement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration sans que ne soient déduites les sommes éventuellement versées (Pôle-emploi…).

Toutefois, le 19 novembre 2014, la Cour de cassation a refusé que le salarié protégé dont le licenciement est annulé cumule les allocations de chômage avec ses rémunérations ou une indemnité équivalente (Cass. Soc. 19 novembre 2014, n° 13-23.643).

En tout état de cause, ces salaires devront être versés même si le salarié qui demande sa réintégration choisi finalement de ne pas retourner travailler dans l’entreprise.

– Indemnisation si le salarié ne demande pas sa réintégration

Si le salarié ne demande pas sa réintégration l’employeur sera condamné au versement des indemnités classiques (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés) et d’une indemnité réparatrice dont le montant correspond au minimum à six mois de salaire.

De plus, l’employeur sera condamné à verser au salarié protégé, les salaires qu’il aurait perçu depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection dans la limite de 2 ans, durée minimum légale de son mandat, augmenté de 6 mois post-mandat (Cass. Soc. 15 avril 2015, n° 13-27.211).

Il convient donc pour l’employeur de ne pas prendre à la légère le licenciement d’un salarié protégé dans la mesure où cette décision peut, si elle n’est pas fondée ou incorrectement mise en œuvre, être très lourde de conséquences.

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