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La période d’essai

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Le Code du travail prévoit expressément, depuis la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail que la période d’essai, de même que la possibilité de la renouveler, ne se présument pas et doivent être expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (article L. 1221-23 du Code du travail).

A défaut de mention relative à la période d’essai dans le contrat ou la lettre d’engagement, le salarié est considéré comme étant embauché « définitivement » dès le premier jour.

La période d’essai n’est pas obligatoire, mais lorsqu’elle est prévue, elle ne peut, depuis le 26 juin 2008, excéder les limites posées par la loi.

Mise en place de la période d’essai

La période d’essai a pour objet d’apprécier la capacité du salarié à tenir l’emploi proposé. Pendant la durée de l’essai, la rupture du contrat de travail est libre. Toutefois, en l’absence de période d’essai expressément convenue entre le salarié et l’employeur, l’engagement présente un caractère définitif.

Il est donc possible mais non obligatoire de convenir d’une période d’essai au début de tout contrat de travail. Autrement dit, sans accord exprès du salarié, il ne peut y avoir de période d’essai. La Cour de cassation a, à ce titre, récemment jugé que même lorsque le contrat de travail prévoit une période d’essai et qu’elle n’est pas contestée par le salarié, elle ne peut être opposable au salarié s’il n’a pas signé son contrat de travail. Pour rendre sa décision et casser l’arrêt rendu par la Cour d’appel, la Cour se fonde sur l’article 1134 du Code civil (Cass. Soc. 10 avril 2013, n° 11-25.652).

Durée de la période d’essai

La loi du 25 juin 2008 a fixé une durée maximale à la période d’essai du contrat à durée indéterminée, soit (article L. 1221-19 du Code du travail) :

– deux mois pour les ouvriers et les employés ;

– trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

– quatre mois pour les cadres.

Les durées maximales prévues par la loi du 25 juin 2008 (articles L. 1221-19 et L. 1221-21 du Code du travail) ont un caractère impératif. Il ne peut donc y être dérogé. En revanche, il est possible de prévoir des durées plus courtes (article L. 1221-22 du Code du travail) :

– par un accord collectif (de branche, d’entreprise) conclu après le 26 juin 2008 ;

– dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail du salarié (on peut même ne stipuler aucune période d’essai).

Renouvellement de la période d’essai

La période d’essai peut être renouvelée une fois mais la durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser (article L. 1221-21 du Code du travail) :

– quatre mois pour les ouvriers et employés ;

– six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

– huit mois pour les cadres.

Le principe du renouvellement doit non seulement être prévu par un accord de branche étendu (un accord d’entreprise n’est pas valable) mais également dans le contrat de travail.

Rupture de la période d’essai et délai de prévenance

L’employeur comme le salarié peuvent mettre un terme à la période d’essai sans formalités : la rupture peut être verbale et non motivée. Autrement dit, sous réserve que la rupture ait été notifiée en temps utile, les règles protectrices du licenciement du salarié pour cause personnelle ou du licenciement pour motif économique n’auront pas vocation à s’appliquer.

La date à prendre en compte est celle à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté de rompre la période d’essai et non celle à laquelle le salarié a été informé. Cela signifie que si l’employeur envoie une lettre recommandée, c’est la date d’envoi de cette lettre qui importe et non sa date de présentation au salarié (Cass. Soc. 11 mai 2005, n° 03-40.650 ; Cass. Soc. 28 nov. 2006, n° 05-42.202 ; Cass. Soc. 9 janv. 2008, n° 06-45.100).

Depuis la loi du 25 juin 2008, l’employeur se doit de respecter un délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai.

Pour mettre un terme à la période d’essai, il convient en effet de respecter un délai de prévenance ou « préavis » qui ne peut être inférieur à (article L. 1221-25 du Code du travail en l’absence de précision de la Convention collective sur ce point) :

– 24 heures en deçà de huit jours de présence ;

– 48 heures entre huit jours et un mois de présence ;

– deux semaines après un mois de présence ;

– un mois après trois mois de présence.

Néanmoins, la loi n’a pas prévu les conséquences de la violation de ce délai de prévenance.

La Cour de cassation s’est donc prononcée à de nombreuses reprises sur la question, procédant très récemment à un revirement de jurisprudence remarqué par lequel elle a posé le principe selon lequel la poursuite du contrat de travail au-delà du terme de la période d’essai afin de respecter le délai de prévenance faisait naître un nouveau CDI.

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Auteur: Maître Dahlia Arfi-Elkaïm

Maître Dahlia Arfi-Elkaïm, avocat au Barreau de Paris est associée du cabinet JDB AVOCATS, elle intervient dans le domaine du droit des affaires en conseil et contentieux.