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Délit de marchandage et prêt illicite de main d’œuvre

Délit de marchandage et prêt illicite de main d’œuvre : deux notions voisines

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Il existe aujourd’hui de nombreuses entreprises qui font appel à des établissements pour qu’ils leur confient un de leur prestataires afin d’effectuer des missions temporaires notamment dans le secteur du conseil et de l’informatique.

Cette externalisation est de plus en plus répandue mais nécessite l’établissement d’un cadre juridique.

A défaut, cette situation serait susceptible de relever du domaine de délit de marchandage ou de prêt illicite de main d’œuvre.

 

1 – Qu’est-ce que le délit de marchandage ?

Le délit de marchandage est défini par l’article L. 8231-1 du Code du travail comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou d’une convention ou accord collectif de travail ».

 

2 – Qu’est-ce que le délit de prêt illicite de main d’œuvre ?

L’article L. 8241-1 du Code du travail dispose que :

« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1. »

 

3 – Eléments constitutifs de ces infractions

  • Une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre

Cette notion de but lucratif est relativement large puisqu’il peut s’agir d’un « bénéfice pécuniaire ou d’économie sur l’embauche des salariés » (Cass. crim., 23 mars 1993, n°98-82.934).

La jurisprudence a précisé que le prêt illicite devait entrainer, au profit de l’utilisateur ou du prêteur de main d’œuvre un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire (Cass. crim., 11 juillet 2017, n°16-86092).

 

  • Caractère exclusif du prêt de main d’œuvre

L’infraction de prêt de main d’œuvre illicite suppose que la mise à disposition de personnel soit exclusive de toute autre prestation, au regard des prestations du prêteur.

Cette exclusivité n’est pas nécessaire pour retenir le délit de marchandage.

 

  • Préjudice causé aux ouvriers

Le délit de marchandage impose la violation de la loi ou le préjudice subi par les salariés. Selon une jurisprudence établie, ce délit est caractérisé dès lors que les salariés mis à disposition n’ont pas bénéficié des mêmes avantages que les salariés permanents (Cass. crim., 20 oct. 1992, n°91-86.635).

En revanche, concernant le prêt de main d’œuvre illicite, il n’est pas nécessaire de démontrer que la loi est éludée ou que les salariés ont subi un préjudice quelconque.

 

A titre d’illustration, le prêt de main d’œuvre illicite est constitué dès lors qu’une société de prestation de services, fournit des salariés à une entreprise utilisatrice qui définit les tâches à effectuer, fournit les pièces de rechange, que le montant des prestations est calculé en fonction du prix de la main d’œuvre et que la société de prestation de services ne met en œuvre aucune technique qui lui soit propre et que lesdits salariés sont sous son autorité (Cass. crim. 15 juin 1984, Bull. crim. n° 229).

Il s’agit donc dans ce cas d’un contrat avec pour seule finalité du prêt de main d’œuvre.

Par ailleurs, la jurisprudence reconnait que des critères complémentaires peuvent caractériser l’infraction : lorsque le client exerce une certaine autorité sur les salariés du prestataire (structure de portage), en donnant des instructions, en approuvant l’embauche du personnel ou en assurant sa formation et en le dirigeant parfois (Cass. crim., 28 janv. 1997, n° 96-80.727 ; Cass. crim., 30 oct. 1995, n° 94-84.807 ;  Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104 ; Cass. crim., 22 oct. 1996, n° 96-80.194).

Il conviendra donc, pour le juge, d’analyser le lien de subordination entre le salarié et l’entreprise cliente pour vérifier la licéité de la situation.

 

4 – Exception

La jurisprudence tolère le prêt de main d’œuvre entre entreprises si la société utilisatrice, cliente de la société fournissant le salarié pour la prestation de services, rembourse à cette dernière tous les salaires et charges sociales dudit salarié concernant sa mission au sein de l’entreprise (Cass. Soc., 7 décembre 2016, n°15-17873 ; Cass. Soc., 18 mai 2011, n°09-69.175).

 

5 – Sanctions

La jurisprudence retient la responsabilité des deux parties, fournisseur et utilisateur, pour le prêt de main d’œuvre illicite comme pour le marchandage (Cass. crim., 14 juin 2000, n°99-87.730).

Par ailleurs, ces deux délits sont très souvent cumulés.

Ils sont tous deux punis de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales, conformément aux dispositions des articles L. 8234-1 et L. 8243-1 du Code du travail.

Ces peines peuvent augmenter en fonction du nombre de personnes ayant subi un préjudice.

Des sanctions administratives peuvent également être prononcées par l’Autorité administrative en vertu des articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du Code du travail.

Il est également important de noter que ces délits tombent souvent sous le coup d’autres sanctions : travail dissimulé, violation de la règlementation du travail temporaire, violation du principe d’exclusivité etc.

Par conséquent, le juge prendra en compte un faisceau d’indices pour apprécier la caractérisation de ces infractions.

Il cherchera la véritable nature des conventions intervenues entre les parties.

La seule conclusion d’un contrat de prêt de main d’œuvre ne suffira pas à ce que l’employeur échappe à la qualification de prêt de main d’œuvre illicite ou de délit de marchandage.

 

 

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Auteur: Maître Dahlia Arfi-Elkaïm

Maître Dahlia Arfi-Elkaïm, avocat au Barreau de Paris est associée du cabinet JDB AVOCATS, elle intervient dans le domaine du droit des affaires en conseil et contentieux.