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"Pass sanitaire" et droit du travail

« Pass sanitaire » et droit du travail

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I. Le « pass Sanitaire »

Le « pass sanitaire » est mis en œuvre dans le cadre de la gestion de sortie de crise sanitaire tant sur le plan national qu’européen afin de limiter les risques de diffusion épidémique, de contamination, et par conséquent la pression sur le système médical français.

Et ce, tout en permettant de maintenir l’ouverture des activités et lieux accueillant du public.

 

1. Qu’est ce que le « pass sanitaire » ?

Le « PASS sanitaire » consiste en un document numérique (via l’application TousAntiCovid) ou papier apportant la preuve de l’une des trois conditions sanitaires suivantes :

  • Un schéma vaccinal complet :
    • Pour les vaccins à double injection (Pfizer, Moderna, AstraZeneca) : effectif 7 jours après la 2ème injection ;
    • Pour les vaccins à une injection (Johnson & Johnson) : effectif 28 jours après l’injection ;
    • Pour les vaccins concernant les personnes ayant eu le Convid-19 (1 seule injection) : effectif 7 jours après l’injection.

 

  • Le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (antigénique, RT-PCR ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ;

 

  • Le résultat positif d’un test RT-PCR ou antigénique attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

 

  • Le document attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination peut être présenté à la place des documents précités.

 

II. Les conséquences du « pass sanitaire » et l’obligation vaccinale en droit du travail 

 

Le « pass sanitaire » est désormais exigé dans divers lieux, et notamment dans le monde du travail, ce qui emporte diverses conséquences pour les salariés.

En effet, deux dispositifs majeurs sont mis en œuvre :

  • Le « pass sanitaire »
  • L’obligation vaccinale

 

1. L’obligation de présentation du « pass sanitaire »

 

Les salariés seront contraints de présenter leur « pass sanitaire » à compter du 30 août 2021 dans les établissements où les usagers sont déjà concernés par l’obligation de présentation du « pass sanitaire », à l’exception de ceux qui évoluent dans des espaces non accessibles au public ou en dehors des horaires d’ouverture au public.

pass sanitaire et droit du travail

Cela concerne, en outre, les salles de concert et de spectacle, les établissements sportifs, les musées, les parcs d’attraction, les foires et salons, les restaurants, brasseries, bars dansants et discothèques, les transports de longue distance (TGV, avion, autocars)…

Ne seront pas concernés par cette obligation les salariés qui effectuent des interventions d’urgence ou des activités de type livraison.

Il convient de noter que les salariés âgés de moins de 18 ans seront tenus de l’obligation de présentation du « pass sanitaire » à compter du 30 septembre 2021 dans les mêmes conditions qu’un salarié majeur.

 

2. L’obligation vaccinale pour certains salariés

 

En vertu du de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de sortie de crise sanitaire, certains établissements, salariés, voir professions sont soumis à une obligation vaccinale.

Dès lors, les salariés qui travaillent dans des établissements qui eux-mêmes sont soumis à l’obligation vaccinale sont également directement concernés.

Ainsi, les personnels des établissements de soins, médico-sociaux et sociaux énumérés à l’article 12 de ladite loi doivent obligatoirement être vaccinés depuis le 9 août 2021, sauf contre-indication médicale.

Une période transitoire ayant été établie, la présentation d’un test RT-PCR, antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de moins de 72 heures, d’un test RT-PCR ou antigénique positif établissant le rétablissement de la Covid-19 datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois, ou d’un certificat de statut vaccinal est admis jusqu’au 15 octobre 2021.

L’employeur contrôle le respect de ce dispositif.

 

  • Rejet d’une requête par la CEDH introduite par des sapeurs-pompiers

La Cour européenne des droits de l’Homme a rejeté le 24 août 2021 une demande de mesure provisoire relative à l’obligation vaccinale introduite par des sapeurs-pompiers.

En effet, ces derniers demandaient à titre principal de « suspendre l’obligation vaccinale telle que prévue par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la sortie de crise » et à titre subsidiaire de « suspendre les dispositions prévoyant l’interdiction d’exercer leur activité, opposée aux personnes n’ayant pas satisfait à l’obligation vaccinale », ainsi que celles prévoyant l’interruption du versement de leur rémunération.

La Cour a rejeté ces demandes au motif que ces demandes étaient « hors champs d’application de l’article 39 de son règlement », faute de risque réel de dommages irréparables.

 

3. Le temps de travail et la vaccination

 

Au regard des diverses obligations qui supplantent nos activités et de la volonté du gouvernement d’éradiquer l’épidémie de la Covid-19, les normes ont été adaptées afin de faciliter la mise en place des dispositifs mis en œuvre.

Ainsi, chaque salarié est en droit de bénéficier d’une autorisation d’absence dans la perspective de se faire vacciner sur le temps de travail.

Ce temps d’absence est considéré comme du temps de travail effectif et est donc par conséquent rémunéré afin d’inciter la population française à se faire vacciner.

Un contrôle peut être opéré par l’employeur par la demande auprès du salarié d’un justificatif correspondant à la confirmation du rendez-vous de vaccination et, le cas échéant, au justificatif de réalisation de l’injection.

 

4. Le refus de vaccination ou de présentation du « pass sanitaire »

 

Les différents dispositifs mis en place tels que le « pass sanitaire » ou l’obligation vaccinale ont vocation à limiter de façon drastique la propagation de la Covid-19.

Dès lors, dans l’hypothèse d’un refus de présentation du « pass sanitaire » ou des justificatifs relatifs à l’obligation vaccinale, le salarié doit immédiatement arrêter son activité.

 

  • Les conséquences d’un arrêt d’activité

 

Le salarié peut, en accord avec son employeur, utiliser des jours de congés payés ou de repos conventionnels prévus par accord collectif.

A défaut, l’employeur est tenu de suspendre le contrat de travail du salarié et n’est donc plus tenu de lui verser les salaires ou éléments de rémunération qui se trouvent dépourvus de toute contrepartie, et ce, jusqu’à la régularisation de la situation.

S’agissant du « pass sanitaire », la loi relative à la gestion de sortie de crise du 5 août 2021 prévoit qu’à l’issue du 3ème jour de suspension du contrat de travail, l’employeur doit organiser un entretien avec le salarié afin d’analyser les divers moyens de régularisation de la situation.

Ces moyens peuvent être le télétravail ou encore l’affectation temporaire à un autre poste.

Il convient de préciser que les procédures de droit commun relatives aux contrats de travail peuvent s’appliquer le cas échéant.

  • Le télétravail

A priori, l’employeur ne peut imposer à ses salariés de recourir au télétravail.

Pour autant, en cas de circonstances exceptionnelles, l’employeur peut valablement imposer à ses salariés de recourir au télétravail plusieurs jours par semaines, à condition que la profession soit éligible à ce type d’organisation du travail.

  • L’affectation temporaire

En cas d’affectation temporaire, un retour au droit commun devrait s’imposer.

Dès lors, en cas de modification du contrat de travail, l’employeur devrait recueillir l’accord du salarié afin de mener à bien cette procédure.

Au contraire, s’il s’agit seulement d’un changement des conditions de travail du salarié, la décision de l’employeur s’imposerait.

 

Il est encouragé d’instaurer un dialogue entre le salarié et l’employeur pour évoquer les moyens de régularisation de la situation et de retracer par écrit ces échanges.

 

III. Le « pass sanitaire » et le licenciement 

 

A l’origine, le projet de loi relative à la gestion de sortie de crise du 5 août 2021 prévoyait qu’à défaut de présentation du PASS sanitaire, le salarié en CDI ou en contrat de mission verrait son contrat de travail suspendu, puis à l’issue d’une période de deux mois, rompu.

Par ailleurs, il était indiqué que le salarié en CDD pourrait faire l’objet d’une rupture anticipée de son contrat de travail.

 

1. Le licenciement pour refus de présentation du « pass sanitaire » est-il envisagé ?

 

Dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a estimé qu’il résultait des travaux préparatoires que le législateur avait entendu exclure que le refus de présentation du « pass sanitaire » puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée.

Par ailleurs, au regard du principe d’égalité devant la loi, la juge constitutionnel a estimé qu’en instaurant une obligation de présentation d’un « pass sanitaire » pour les salariés travaillant dans certains lieux ou établissements, le législateur avait entendu limiter la propagation de la Covid-19, et ce qu’il s’agisse indifféremment des salariés en CDD ou CDI, tous exposés de la même manière au virus.

Ainsi, la mesure de licenciement a priori envisagée pour les salariés en CDI en cas de refus de présentation du « pass sanitaire » a été déclarée non conforme à la Constitution.

 

2. Le licenciement des salariés récalcitrants est-il exclu pour autant ?

 

En vertu de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la sortie de crise, le salarié refusant de présenter son « pass sanitaire » dans les lieux et établissements subordonnés à cette obligation verra son contrat de travail suspendu.

Toutefois, nonobstant la solution retenue par le Conseil constitutionnel réfutant expressément le licenciement pour cause réelle et sérieuse, il n’est pas exclu qu’un licenciement puisse être prononcé.

En effet, selon les dires de la ministre du Travail, Elizabeth Borne, le droit commun du droit du travail pourrait s’appliquer, notamment si l’employeur parvient à prouver que la suspension du salarié perturbe le fonctionnement de toute l’entreprise.

Il conviendra donc de justifier d’un motif qui ne sera pas lié directement à l’absence de présentation du « pass sanitaire » mais des conséquences en découlant telle que la suspension du contrat qui entraine une désorganisation pour l’entreprise, une augmentation de la charge de travail pour les autres salariés etc…

Il appartiendra dès lors aux conseils des prud’hommes de trancher sur cette question.

 

IV. Le « pass sanitaire » et le comité social économique 

 

La mise en place des divers dispositifs énoncés destinés à assurer une vigilance maximale à l’égard de la crise sanitaire n’est pas exclu de tout contrôle.

 

1. L’éventuel recours au Comité Social Economique (CSE)

 

L’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise a fusionné les différentes institutions représentatives du personnel en une seule, le comité social et économique (CSE).

La mise en place d’un CSE n’est obligatoire que si l’effectif de l’entreprise atteint au moins onze salariés pendant douze mois consécutifs.

Les attributions du CSE sont définies eu égard à l’effectif de l’entreprise. Elles sont extrêmement différentes selon que l’entreprise compte au moins 11 salariés ou au moins 50 salariés.

Pour autant, la consultation du CSE est obligatoire dans de nombreux cas.

En outre, en vertu de l’article L. 2312-8 alinéa 2 du Code du travail, « Le comité est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise » dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

 

2. La mise en œuvre de la procédure devant le CSE

 

Au regard de ce qui a été énoncé précédemment, la mise en œuvre du contrôle du « pass sanitaire » et de l’obligation vaccinale par l’employeur peut nécessiter de recourir au CSE si elle a des conséquences sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise.

Ainsi, dès que l’employeur a mis en œuvre des mesures relatives au « pass sanitaire » et à l’obligation vaccinale, il doit informer le CSE sans délai et par tout moyen de ces mesures, et cette information déclenche le délai de consultation du CSE d’un mois dont il dispose pour rendre un avis.

 

Cela signifie qu’à compter de cette information, l’employeur a un mois pour réunir le CSE afin qu’il puisse rendre un avis sur les mesures mises en œuvre et donc le délai ne court pas à compter de la première réunion mais à compter de l’information par l’employeur des mesures qui ont été prises.

En revanche, les dispositions relatives à l’obligation vaccinale s’imposant de par la loi aux employeurs comme aux salariés, elles n’ont pas à figurer dans le règlement intérieur selon le questions/réponses du ministère du Travail du 9 août 2021.

Ces mesures de contrôle consistent en partie à scanner le QR Code présent sur les attestations numériques ou papier grâce à l’application mobile « TousAntiCovid Vérif » afin de contrôler le statut valide ou non du « pass sanitaire ».

Le contrôle est opéré par les responsables des lieux/établissements soumis à la présentation du « pass sanitaire » ou par des agents expressément habilités par eux. 

 

V. Pourquoi contacter JDB Avocats pour examiner toute question relative au droit du travail ?

Le cabinet JDB Avocats, disposant d’un pôle dédié au droit du travail, est compétent pour répondre à toutes vos questions concernant le « pass sanitaire ».

Nos avocats mettent ainsi leurs compétences à votre service pour toutes les questions liées aux diverses procédures qui composent le droit du travail. Le Cabinet intervient auprès des petites et moyennes entreprises et des groupes de sociétés en assurant un rôle de conseil et d’assistance, mais aussi un rôle préventif sur les risques encourus par l’entreprise notamment durant cette période de crise sanitaire.

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Auteur: Maître Dahlia Arfi-Elkaïm

Maître Dahlia Arfi-Elkaïm, avocat au Barreau de Paris est associée du cabinet JDB AVOCATS, elle intervient dans le domaine du droit des affaires en conseil et contentieux.