La garantie d’actif et de passif – GAP
Pourquoi réaliser une garantie d’actif et de passif – GAP – dans un acte de cession de titres ?
1. Qu’est-ce qu’une garantie d’actif et de passif – GAP ?
La garantie d’actif et de passif (dite GAP dans le langage des affaires) est un contrat distinct d’un acte de cession de titres (ou une clause particulièrement détaillée insérée ou annexée à un contrat de cession de titres) par le biais duquel le cédant de titres s’engage à indemniser son cessionnaire suite à la variation de l’actif ou du passif qui surviendrait après la transaction, mais dont l’origine serait antérieure à la cession.
Elle est régie par les dispositions de droit commun, à savoir les articles 1103 et 1112-1 alinéa 1er du Code civil.
La garantie d’actif fait peser sur le cédant deux types d’obligations : une obligation de couverture et une obligation de règlement.
2. Pourquoi prévoir une garantie d’actif et de passif ?
La garantie d’actif et de passif permet de fixer les garanties contractuelles afin de pallier les faiblesses des garanties légales.
En effet, elle constitue une véritable protection pour l’acquéreur qui a donné son consentement pour acquérir les titres d’une société commerciale à un certain prix, la plupart du temps, après avoir réalisé un audit de la situation juridique et financière de l’entreprise.
En cas de passif révélé postérieurement aux opérations de cession, elle permet au cessionnaire d’exiger l’application contractuelle des dispositions prévues et de solliciter une compensation ou une réduction du prix de cession en cas de dévalorisation de l’actif de la société.
De surcroît, elle constitue également un rempart contre l’augmentation de son passif.
Du fait du jeu de cette garantie, le cédant est obligé d’indemniser le cessionnaire contre toute créance qui pourrait se révéler postérieurement aux opérations de cession.
Il s’agit donc d’une véritable sécurité dans l’opération réalisée.
En cas de promesse de cession sous conditions suspensives ou de clause de variation du prix pouvant donner lieu à avenant, il est fortement conseillé de signer la convention de garantie d’actif et de passif dans son intégralité dès la première signature : l’acte prévoira alors que la garantie sera automatiquement mise en œuvre dès la survenance de la levée des conditions ou de la détermination du prix, sans avoir besoin d’être réitérée.
3. Les parties prenant part à la garantie d’actif et de passif
Les parties de la clause de garantie d’actif et de passif sont le « cédant » qui est le « garant » et le « bénéficiaire » qui est le « cessionnaire ».
3.1 La désignation du bénéficiaire
Le bénéficiaire de la garantie est en principe le seul à pouvoir s’en prévaloir, la société, personne morale dont les titres ont été cédés, sera dans l’impossibilité d’agir contre le cédant.
Toutefois, en cas de cessions successives, le sous-acquéreur pourra également acquérir la clause de garantie. À cet égard, la Cour de cassation (Cass. Com. 9 octobre 2012, n°
11-21.528) a pu préciser que « l’absence de stipulation, dans l’acte de cession initial, d’une faculté de transmission de la garantie contractuelle ne faisait pas par elle-même obstacle à ce que le bénéficiaire de celle-ci cède la créance en résultant au sous-acquéreur de ses droits sociaux ».
Alternativement, la société peut être désignée à l’acte comme le bénéficiaire de la garantie d’actif et de passif. Dans ce cas de figure, la clause sera analysée en une stipulation pour autrui. L’acquéreur conservera une possibilité d’agir au profit du bénéficiaire.
3.2 La désignation du garant
Le garant, quant à lui, peut s’engager intégralement, ou partiellement, sur l’opération. L’intensité de l’obligation contractée par les garants peut également varier. Il convient de distinguer le garant déclarant, supportant tout complément de passif et responsable de toute déclaration inexacte ou erronée susceptible de générer pour la société un préjudice ; et le garant non déclarant q
ui n’est tenu que de combler un supplément de passif ou une diminution d’actif non révélée au jour de la transmission.
4. Comment rédiger une garantie d’actif et de passif ?
Il ne faut pas négliger la rédaction de la garantie d’actif et de passif afin d’éviter tout aléa dans l’exécution ou l’interprétation de cet acte.
Ci-après les clauses qu’il faut veiller à voir figurer :
4.1 Le préambule
Le préambule rappelle le contexte de la cession en énonçant notamment les étapes clefs des négociations, certaines des conclusions de l’audit préalable, ainsi que des caractéristiques de la société qui fait l’objet de la cession. Il convient également de définir les notions utilisées dans la convention.
4.2 Le cadre temporel
La durée de l’engagement est fixée conventionnellement et librement par les parties. Il est d’usage dans la pratique que la durée du contrat oscille entre 3 et 5 ans soit à partir de la date de la cession, soit de la date de clôture de l’exercice en cours. Mais celle-ci peut être négociée et dépendra du préjudice couvert.
Ces délais sont « calqués » sur les prescriptions des principaux risques pouvant se révéler postérieurement à la cession et qui sont les risques fiscaux (exemple : redressement fiscal) et sociaux (exemple : contrôle URSSAF)
4.3 Le périmètre de la garantie
Afin de définir le périmètre de la garantie il convient d’effectuer préalablement un travail comptable afin d’établir le bilan de référence, qui servira de base.
Les comptes de références permettront d’identifier la composition de l’actif et du passif. Dès lors, la garantie d’actif et de passif couvrira l’intégralité de l’actif et du passif tel qu’il est décrit dans les comptes de référence. Ces informations peuvent être complétées par des déclarations spécifiques du cédant quant aux litiges en cours.
4.4 Les modalités pratiques
- Prévoir les déclarations détaillées du garant
Seules les obligations détaillées du garant permettent de déterminer avec certitude l’existence d’un passif révélé postérieurement à la cession.
Un passif connu du cédant et mentionné à l’acte ne peut donner lieu à mise en jeu d’une garantie d’actif et de passif.
- Prévoir un seuil de déclenchement
Il est vivement conseillé de prévoir de chiffrer un seuil de déclenchement, c’est-à-dire un seuil au-dessous duquel aucune indemnisation ne peut être demandée (exemple : seuil de déclenchement à 10 000 euros : en dessous de 10 000 euros, aucun passif ne peut donc être demandé au garant).
- Prévoir un plafond de garantie
Il est ensuite impératif de fixer un plafond maximum de garantie accordée (exemple : 350 000 euros : pour tout passif révélé qui serait supérieur à ce montant, la garantie n’entrerait
en jeu qu’à hauteur de 350 000 €).
Sans plafond de garantie ou en cas de rédaction ambigüe ou maladroite de l’acte, le cédant peut être contraint d’indemniser le cessionnaire, pour un montant supérieur au prix de cession.
Dans la pratique, les actes prévoient des sommes « paliers », franchissables sur la durée totale de la garantie : les parties optent pour un plafond dégressif qui permet de réduire le montant du plafond (et donc la responsabilité du cédant) au fur et à mesure jusqu’à date de fin de la garantie.
- Prévoir enfin, une « garantie de la garantie »
Il est appréciable « d’avoir sur le papier » un engagement solennel du cédant de couvrir le passif qui pourrait se révéler postérieurement à la cession.
Mais comment assurer l’efficacité de la mise en œuvre ? Tout simplement en déterminant ce qu’on appelle une « garantie de la garantie ».
La garantie la plus confortable pour le bénéficiaire est une garantie bancaire à première demande : un établissement bancaire accorde cette garantie, le cédant devant justifier de la mobilisation d’une somme équivalente à ladite garantie sur son compte bancaire.
Ce mécanisme permet au bénéficiaire d’exiger le paiement de la garantie sans attendre par exemple, l’épuisement des voies de recours si l’acte le prévoit, à charge pour l’établissement bancaire de se retourner ensuite contre le cédant.
La garantie de la garantie peut également prendre la forme d’un séquestre du conseil du cédant d’une partie du prix de vente reçu correspondant à ce lui garantit et qui sera consigné jusqu’à l’expiration des délais de garantie accordés sur le compte CARPA du conseil du cédant.
En cas de fixation d’une garantie avec des « paliers », la somme pourra être progressivement libérée au fur et à mesure du franchissement des paliers.
Enfin, la solution la moins sécurisante pour le cessionnaire est le cautionnement personnel donné par le cédant qui pourra être exécuté sur ses biens en cas de condamnation de justice définitive se rapportant au bien-fondé de la mise en jeu de la clause.
Il faudra veiller dans ce cas à faire souscrire au garant un acte de cautionnement distinct, répondant en tous points au formalisme du cautionnement.
5. Comment mettre en œuvre une garantie d’actif et de passif ?
La mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif répond à deux conditions : le respect des conditions prévues par la clause et la bonne foi de celui qui entend en bénéficier.
5.1 Une mise en œuvre dans les conditions prévues
Comme précisé antérieurement, seul le bénéficiaire pourra mettre en œuvre la clause de garantie. L’intérêt de rédiger cette clause avec attention se révèle ici ; il convient de me
ntionner le bénéficiaire avec précision afin d’éviter toute contestation au moment de son enclenchement.
Il faudra donc respecter les modalités d’actionnement de la garantie telles que la forme (par exemple l’envoi d’un courrier recommandé) ou les délais mentionnés à l’acte (les dettes apparaissant après la date prévue étant exclues).
L’information du garant, préalable à l’enclenchement de la garantie de la garantie, est souvent prévue dans la pratique. À cet égard, la Cour de cassation a pu affirmer que « L’information que le cessionnaire doit au garant au titre d’une garantie d’actif et de passif est une véritable obligation dont la méconnaissance entraîne l’allocation d’une indemnisation sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle et non pas la déchéance du droit à garantie » (Cass . Com. 18 mai 2016, n° 14-22.354). Il convient donc de bien veiller à respecter une telle obligation.
5.2 Une mise en œuvre de bonne foi
Dans un second temps, il est essentiel que le cessionnaire qui entend se prévaloir d’une garantie d’actif et de passif agisse de bonne foi. L’appel en garantie de bonne foi suppose par exemple, de tenter de recouvrer préalablement les créances avant de les déclarer irrécouvrables (Paris, 21 nov. 2006, RG no 05-766, RJDA 6/07, no 621).
Dans le cas contraire, le juge ne retiendra pas la nullité de la clause, mais sanctionnera le bénéficiaire. Ainsi, le garant pourra engager la responsabilité contractuelle du bénéficiaire et ordonner le versement de dommages et intérêts.
En revanche, il convient de souligner que la mauvaise foi du cessionnaire ne l’empêche pas de se prévaloir de la clause de garantie. La Cour de cassation a en effet affirmé à cet égard que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus » (Com. 10 juill. 2007, no 06-14.768, Bull. civ. IV, no 188.).
6. Quels recours contre le garant refusant d’exécuter son obligation ?
En dépit de ces précautions, le bénéficiaire peut se heurter à la contestation du bien-fondé de la réclamation par le garant et/ou au refus d’exécution du garant.
Dans ce cas, deux alternatives s’offrent à lui. En effet, le bénéficiaire peut solliciter l’exécution forcée de la clause de garantie sur le fondement du droit commun des contrats en vertu de l’article 1221 du Code civil. Par ailleurs, le bénéficiaire peut également engager la responsabilité du garant qui refuse de s’exécuter en sollicitant une indemnisation sur fondement de la responsabilité contractuelle.
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