Devenir Influenceur : Quelles sont les règles ?
Devenir Influenceur : Quelles sont les règles ? L’articulation de la relation commerciale influenceurs / partenaires commerciaux doit nécessairement obéir à certaines règles légales générales notamment en matière de publicité. La rédaction d’un contrat d’influenceur ou de « marketing d’influence » est nécessaire pour protéger les 2 parties.
1. Qu’est-ce qu’un « influenceur » ?
Alors que le développement du marketing d’influence est aujourd’hui ancré au cœur des stratégies de communication des marques , la loi du 9 juin 2023 (n°2023-451) définit en son article premier les influenceurs commerciaux comme étant « Les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique. »
La dénomination vise communément une personne physique massivement suivie sur les réseaux sociaux, qui publie régulièrement des contenus pour diffuser ses opinions, ses idées ou projets, pour exprimer un point de vue, donner des conseils, promouvoir un produit ou service auprès d’une communauté importante d’abonnés. L’influenceur représente bien souvent un intermédiaire entre une entreprise commercialisant un produit ou un service et la communauté des consommateurs. L’impact des publications d’un influenceur varie en fonction de sa notoriété, de son audience et de l’étendue de sa cible.
L’activité devient professionnelle dès qu’elle est lucrative.
L’activité d’influence commerciale est depuis peu encadrée par la loi du 9 juin 2023, permettant ainsi de lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux afin de protéger les consommateurs.
2. Comment exercer l’activité d’influenceur ?
L’activité d’influenceur n’est pas réglementée, il n’est donc pas nécessaire de disposer d’un diplôme, d’une certification ou d’une expérience professionnelle avant de pouvoir l’exercer.
L’influenceur doit en revanche déclarer son activité avant de pouvoir encaisser le moindre centime d’euros, via le régime de l’auto entreprise, de l’entreprise individuelle ou encore la création de société.
En outre, l’influenceur peut, pour faciliter l’exercice de son activité, faire appel à des agents d’influence. La loi définit ces agents en son article 7 et dispose que « L’activité d’agent d’influenceur consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique définie à l’article 1er avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque. »
Ainsi, l’agent d’influenceur veille non seulement au respect des obligations des influenceurs, mais sera également solidairement responsable avec l’influenceur et les annonceurs « des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale. » (Article 8 de la loi n°2023-451 du 9 juin 2023.)
La définition précise de l’activité d’agent d’influenceur ainsi que le principe de responsabilité solidaire apportée par la loi du 9 juin 2023 permettent d’accompagner et de protéger les influenceurs dans l’exercice de leur activité.
3. Quels sont les formes de partenariat proposées à un influenceur ?
La teneur du partenariat n’est pas non plus règlementée, elle résulte des pratiques commerciales et peut donc prendre la forme :
- D’une réduction exclusive réservée à la communauté de l’influenceur sous la forme d’un code promotionnel, conféré dans le cadre d’un programme développé spécifiquement pour des influenceurs ayant une audience et une activité particulière sur les réseaux sociaux.
- D’un lien d’affiliation dirigeant vers le site Web de la marque partenaire, encodé avec un « cookie » de suivi. Il va permettre à la marque de suivre les achats de la communauté des influenceurs et leurs montants pour octroyer ensuite des commissions sur la vente à l’influenceur ayant assuré la promotion du produit ou du service sur ses réseaux sociaux.
- D’un jeu-concours ou d’un test organisé en période de fêtes ou à l’occasion d’un événement particulier.
- D’un placement de produit ou de service, définit par le Conseil supérieur de l’audiovisuel définit comme étant “toute forme de communication commerciale audiovisuelle consistant à inclure un produit, un service ou une marque ou à y faire référence, en l’insérant dans un programme, moyennant paiement ou autre contrepartie”
4. Quelle est la nature juridique d’un contrat passé entre un influenceur et une marque ?
Le contrat passé entre un influenceur et une marque dit « de marketing d’influence » est un contrat de prestation portant sur la promotion de produits ou services.
Il est en règle générale de nature commerciale. L’autorité de régulation professionnelle de publicité (ARPP) le distingue du contrat de blogueur publicitaire et du contrat du billet sponsorisé.
Le contrat d’influenceur a pour objet une collaboration publicitaire réciproque avec une marque et répond aux règles générales du droit commun des contrats telles que visées aux articles 1103 et suivants du Code civil.
Il se caractérise par :
- Une mise en avant d’un produit ou service en contrepartie d’une rémunération.
- La nécessité absolue de précision de l’autonomie de l’influenceur dans le contrôle du contenu éditorial
- Un contenu visant la promotion d’un produit ou d’un service.
5. Un influenceur peut-il être salarié ?
Il convient de porter une grande attention à la rédaction des contrats d’influence : la présence d’une clause explicitant l’indépendance entre les parties est fondamentale.
Nonobstant l’existence d’une telle clause, un influenceur peut parfois se trouver dans le cadre d’une relation de travail déguisée.
Il pourra dès lors logiquement réclamer devant le conseil des prud’hommes compétent, une requalification de la relation contractuelle en contrat de travail et des dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8221-5 du Code du travail.
Afin de savoir si la relation mérite requalification, il convient de se référer classiquement aux règles générales applicables à la détermination d’un contrat de travail qui existe quand « une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne, moyennant rémunération » (Soc., 22 juillet 1954, Bull. 1954, V, n°576).
Trois conditions cumulatives doivent être pour cela réunies :
- Une prestation de travail ;
- Une rémunération ;
- Un lien de subordination.
L’influenceur accomplit une prestation de travail lorsqu’il partage personnellement un contenu sponsorisé sur ses réseaux sociaux, de manière habituelle, à titre professionnel et pour le compte d’autrui lui donnant de façon habituelle des consignes et directives et contrôlant par exemple son temps de travail.
Par ailleurs, l’influenceur pourra revendiquer la requalification en contrat de travail lorsque son contrat précise :
- Qu’il devra participer au tournage d’une vidéo organisée par la marque et que celle-ci sera diffusée sur les réseaux sociaux. Il s’agit dès lors d’un contrat d’artiste au sens de l’article L. 7121-3 du Code du travail et ce même lorsque l’influenceur conserve la liberté d’expression de son art et qu’il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé (Cass. Soc. 14 septembre 2022, n°21-11.930).
En revanche, à notre sens, il ne saurait prétendre à la qualification d’artiste s’il n’a aucun rôle à jouer, ni aucun texte à dire et qu’il ne lui est demandé que d’être lui-même (en cela, examen par analogie de la jurisprudence relative aux candidats de téléréalité Civ. 1ère, 24 avril 2013, n°11-19.091).
- Qu’il sera chargé soit de présenter au public, directement ou indirectement, par reproduction de son image, un produit, un service ou un message publicitaire, quel que soit le support utilisé, soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de son image. Il s’agit dès lors d’un contrat de mannequin au sens de l’article L. 7123-2 du Code du travail. La qualification de mannequin ne sera pas retenue si l’influenceur « ne se limite pas à prêter son image pour la présentation d’un produit au public, mais qu’il se livre par la voix ou le geste à un jeu de scène impliquant une interprétation personnelle et relevant de l’activité du spectacle » (Cass. Soc. 10 février 1998, n°95-43.510). Il sera alors qualifié d’artiste-interprète.
6. Quelles clauses doit contenir un contrat d’influenceur ?
Dorénavant, l’établissement d’un contrat d’influence entre l’agent et l’influenceur ou l’annonceur est obligatoire. Ce contrat doit, selon l’article 8, être rédigé par écrit sous peine de nullité lorsqu’il s’agit d’un contrat d’influence commerciale dont la rémunération ou l’avantage est supérieur à un montant qui sera bientôt déterminé par décret en Conseil d’État. Par précaution, et dans l’attente de ce décret, il est préférable d’établir un contrat écrit, quel que soit l’enjeu financier du contrat d’influence.
Il est important de noter que la loi impose au contrat d’influence commerciale visant un public français, la soumission dudit contrat au droit français. L’article 8 de la loi du 9 juin 2023 précise spécifiquement par une formule non exhaustive que le contrat est soumis à toutes les dispositions relatives aux codes de la consommation et au code de la propriété intellectuelle afin d’éviter les ambiguïtés et les dérives.
Ainsi, les influenceurs français partis vivre à Dubaï n’échapperont plus à la loi française. En effet, l’article 8 de cette loi encadre la pratique des influenceurs vivant dans un état étranger. À présent, peu importe le pays d’émission du contenu, celui-ci est encadré par le droit français dès lors que les influenceurs s’adressent à un public français.
Comme pour tout contrat commercial, le contrat d’influenceur devra comporter toutes mentions relatives à l’identité des parties.
Il devra également clairement préciser la nature commerciale du partenariat en visant expressément son objet promotionnel, dans le respect de la législation relative aux contenus éditoriaux publiés en ligne article 20 de la loi du 21 juin 2004 pour le droit d’auteur du partenariat de marketing d’influence : « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. » Article 20 – Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation.
La teneur du partenariat de marketing d’influence devra être précisée ainsi que sa forme physique et/ou digitale.
6.1 Le contrat devra comporter les clauses habituelles aux contrats commerciaux telles que :
- durée
- obligations respectives des parties, notamment s’agissant du droit de propriété intellectuelle
- territoire (la clause « monde » étant usuelle pour des contrats de cette nature)
- toutes précisions relatives à la promotion du produit ou service proposé
- exclusivité s’il y a lieu
- rétribution donnée en contrepartie du travail effectué par l’influenceur : financière la plupart du temps, la rémunération peut également consister en l’octroi de produits ou de services.
Dans ce cas, elle correspond à une rémunération en nature telle que visée à l’article 240 du Code Général des Impôts.
6.2 Le contrat devra également comporter des clauses spécifiques au contrat d’influence.
Il conviendra ainsi de donner toutes précisions :
- sur la définition du contenu éditorial (textuelle, visuelle, sous forme de vidéos …), sur la création, la sélection, la diffusion et la suppression des contenus
- sur la paternité du droit d’auteur des contenus (la plupart du temps reconnue à l’influenceur)
- sur le déroulement temporel de l’opération de marketing d’influence convenir des heures et des jours de diffusion pour optimiser les publications sociales, suivant la cible choisie.
Par ailleurs, il est vivement conseillé de prévoir une clause sur les données analytiques que chaque partie s’engage à transmettre à l’autre partie dans le cadre du partenariat telles qu’audience, datas marketing, données démographiques…`
Afin de mesurer le trafic généré par le placement de produit ou de service, il est également fréquent de prévoir la possibilité contractuelle pour l’annonceur de générer un UTM (clé de tracking) qui sera inséré par l’influenceur sur les liens hypertextes qu’il dirigera vers la marque.
Les outils de captation de datas et spécificités techniques dites de « webmarketing » peuvent aussi être précisés au contrat (liens « follow/no-follow, hashtags etc..).
Enfin, il est judicieux de préciser que l’influenceur disposera de sa pleine liberté d’expression concernant la qualité de la marque ou du service dont il assurera la promotion, d’en définir les limites ou de prévoir au contraire si l’annonceur conservera un droit de regard sur le contenu éditorial et s’il pourra en refuser la diffusion.
7. Quelles sont les règles à observer par l’influenceur dans le cadre de ses publications ?
-
La protection des données personnelles :
Les publications devront naturellement se conformer aux dispositions générales du RGPD (règlement général sur la protection des données : n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles
-
L’absence de pratiques commerciales trompeuses
La loi du 9 juin 2023 pose un cadre juridique clair et spécifique aux influenceurs concernant les obligations afférentes à la promotion de certains biens et services. En réalité, cette loi rappelle l’application des règles du droit de la consommation relatives à la publicité.
L’article L121-2 du Code de consommation dispose que : « I. – Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants 3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable .II. – Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.»
Ajoutons que l’article L-121-2 du code de la consommation dispose que la pratique commerciale est trompeuse si elle crée une confusion, repose sur de fausses allégations ou de nature à induire en erreur si elle porte sur certains éléments listés par l’article susvisé, ou lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.
L’article L.121-4 11° du code de la consommation précise que : « Sont réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet […] d’utiliser un contenu dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur. »
Ainsi, la précision selon laquelle le contenu présenté est rémunéré par la marque doit être indiqué de manière explicite et instantanée par l’influenceur (par exemple « partenariat rémunéré par… »).
Il est à noter qu’Instagram par exemple, propose d’afficher cette mention directement depuis son application.
La loi du 9 juin 2023 va plus loin que l’article L.121-4 11° du code de la consommation en son article 5 et dispose que toute promotion doit faire figurer la mention « Publicité » ou la mention « Collaboration commerciale ». Cette mention est claire, lisible et identifiable sur l’image ou sur la vidéo, sous tous les formats, durant l’intégralité de la promotion. ». La loi impose désormais précisément les mentions obligatoires que les influenceurs doivent respecter à peine de sanction.
En cas de non-respect des dispositions légales, l’influenceur encourt les sanctions prévues par l’article L132-2 du Code de la consommation soit deux ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende.
Notons que suivant les dispositions de l’article L.132-2 du Code de la consommation le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit à :
-10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou
-50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique.
Si l’achat de followers peut être considérée comme une pratique commerciale trompeuse (Recommandation sur l’usage des médias sociaux à des fins commerciales, n°2016-R-01 en date du 14 novembre 2016 – partie 2 les principes posés par la réglementation et les recommandations sectorielles – ACPR Banque de France, l’utilisation de « filtres » sur les réseaux sociaux n’est pas encore interdite en France, à la différence du Royaume-Uni par exemple qui les interdit pour placements de produits sur Snapchat, Instagram et Tik Tok en les assimilant à de la publicité trompeuse.
Notons que, la France a déjà adopté une démarche similaire sur la retouche des photographies, les marques étant tenues de faire figurer la mention “photographie retouchée” sur les photographies commerciales concernées. Le non-respect de cette obligation est puni de 37.500 euros d’amende, ce montant peut être augmenté de 30% des dépenses consacrées à la publicité (article L. 2133-2 du Code de la santé publique). De même, les influenceurs doivent, dès lors qu’il s’agit d’une image retouchée ou produite par un procédé d’intelligence artificielle faire figurer la mention « Images retouchées » ou « Images virtuelles » de manière claire, lisible et continue. Le non-respect de cette obligation est puni d’un an d’emprisonnement et de 4 500 euros d’amende (article 5 de la loi n°2023-451 du 9 juin 2023.)
Il se peut donc qu’un texte interdise en France à terme l’utilisation de filtres sur les réseaux sociaux, pour vanter par exemple les vertus d’un produit cosmétique.
- Stop au drop shipping
L’article 6 de la loi du 9 juin 2023 dispose que les influenceurs « dont l’activité est limitée à la seule commercialisation de produits et qui ne prennent pas en charge la livraison de ces produits, celle-ci étant réalisée par le fournisseur, sont responsables de plein droit à l’égard de l’acheteur, au sens de l’article 15 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. » Ici, sans le dire explicitement, la loi vise la notion de « drop shipping ». Cette pratique n’est pas illicite, mais cette dernière ouvre la porte à de nombreuses dérives de la part des influenceurs. Ainsi, l’influenceur en sa qualité de vendeur sera désormais responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat.
En outre l’alinéa 2 de l’article 6 précise que l’influenceur sera tenu de communiquer à l’acheteur les informations imposées pour les ventes à distance et l’identité du fournisseur. La loi ajoute que les influenceurs doivent s’assurer de la licéité du produit commercialisé.
- Enfin, l’influenceur sera tenu au respect de la règlementation française et européenne pouvant s’appliquer dans les secteurs de la cosmétique, de la santé et des boissons alcoolisées
Exemple : application de la loi Évin de 1991, avec indication L’abus d’alcool est dangereux pour la santé. À consommer avec modération ; ou encore respect des appellations d’origine contrôlée, etc.…
À cette réglementation, s’ajoutent à présent diverses interdictions de promotions visant à protéger les consommateurs et surtout les plus jeunes. Les publicités prohibées concernent notamment les procédés à visée esthétique, les protocoles ou prescriptions thérapeutiques, les produits composés de nicotine ou encore les produits cryptoactifs (article 4 de la loi n°2023-451 du 9 juin 2023.) Les influenceurs qui ne respecteraient pas ces interdictions s’exposent à une peine de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.
8. Un enfant peut-il devenir influenceur ?
Oui, mais en respectant la loi !
La loi n° 2020 -1266 du 19 octobre 2020 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne permet de protéger l’activité des “enfants influenceurs”, au même titre que les enfants mannequins ou du spectacle vivant.
Avant tout tournage ou diffusion, les représentants légaux de l’enfant influenceur doivent donc solliciter une autorisation individuelle ou un agrément auprès du Préfet du siège de l’entreprise qui souhaite engager l’enfant, la demande sera ensuite instruite par le directeur départemental de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et de solidarité (articles R.7124-1 et R.7124-4 du Code du travail).
Le contrat devra naturellement être signé par les parents pour les enfants mineurs.
Une partie des revenus perçus par l’enfant devra être consignée à la Caisse des dépôts et consignations jusqu’à sa majorité si la durée ou les revenus directs ou indirects tirés de la diffusion des contenus ou d’un placement de produit dépassent un certain seuil fixé par Décret (article 3 de la loi n° 2020 -1266 du 19 octobre 2020).
Enfin, cette loi permet explicitement aux mineurs de bénéficier d’un droit à l’effacement, c’est-à-dire la possibilité d’obtenir l’effacement de ses données personnelles.
9. Pourquoi faire appel à JDB AVOCATS dans le cadre de la rédaction d’un contrat d’influenceur ?
Le cabinet JDB Avocats, disposant d’un pôle dédié au droit des contrats, est compétent pour répondre à toutes vos questions concernant la rédaction de contrats d’influenceurs ou de marketing d’influence.
Chaque partenariat de marketing d’influence nécessite un contrat unique, rédigé dans le respect de la législation en vigueur, puisque les engagements et obligations des parties varient grandement selon les annonceurs et les profils d’influenceurs.
Notre cabinet peut vous accompagner pour la rédaction de vos contrats, la négociation commerciale de vos accords en matière de marketing d’influence et pour toute question ou consultation juridique relative aux influenceurs.
Notre équipe répondra à toutes vos autres interrogations dans les meilleurs délais.
Vous pouvez compter sur notre réactivité et notre mobilisation pour être à vos côtés chaque jour.
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