Cession de titres ou cession de fonds de commerce ?
Cession de titres ou cession de fonds de commerce ?
Entrepreneurs, commerçants : vous souhaitez « vendre votre affaire » : est-il préférable de céder les titres de votre société ou de vendre votre fonds de commerce ?
Notre cabinet JDB AVOCATS, rompu à ce type d’opérations depuis plus de vingt-cinq ans vous explique les deux notions et saura vous conseiller au mieux dans le choix de l’opération à mener ainsi que pour la rédaction des actes afférents.
1. Définitions et régime juridique
La cession de titres d’une société commerciale (actions ou parts sociales en fonction de la nature de la structure) correspond à la transmission universelle de l’actif et du passif d’une société.
Elle se définit comme un contrat de vente visé aux articles 1582 et suivants du code civil, étant précisé que le code de commerce prévoit un cadre légal spécifique selon le type de société concerné, pour les plus courantes:
- Société Anonyme (SA) : articles L. 228-23 et suivants du Code de commerce ;
- Société à Responsabilité Limitée (SARL) : articles L. 223-13 et suivants du Code de commerce ;
- Société par Actions Simplifiée (SAS) : articles L. 227-14 et suivants du Code de commerce.
La cession du fonds de commerce quant à elle, visée aux articles L.141-1 et suivants du Code de commerce, est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce conserve la propriété pleine et entière des titres de sa société mais transfère la propriété d’un fonds exploité par la société (qui peut être le seul actif) composé de ses éléments corporels ou incorporels à un acquéreur en contrepartie d’un prix de cession.
2. Quels sont les avantages et inconvénients attachés au choix de l’opération ?
2.1 La perception totale du prix de vente différée en cas de vente du fonds de commerce
Dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le vendeur ne peut percevoir immédiatement le prix de vente :
L’article L.143-21 du code de commerce prévoit en effet les conditions dans lesquelles le prix de cession du fonds de commerce peut être séquestré dans le but de protéger l’acquéreur contre les créanciers du cédant qui pourraient faire opposition au paiement du prix.
Ainsi : « Tout tiers détenteur du prix d’acquisition d’un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans un délai de cent cinq jours à compter de la date de l’acte de vente.
Toutefois, lorsque la déclaration mentionnée au premier alinéa du 3 et au 3 bis de l’article 201 du code général des impôts n’a pas été déposée dans le délai prévu aux mêmes 3 et 3 bis, le délai dans lequel la répartition des fonds doit être réalisée est prolongé de soixante jours.
A l’expiration de ces délais, la partie la plus diligente peut se pourvoir en référé devant la juridiction compétente du lieu de l’élection du domicile, qui ordonne soit le dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, soit la nomination d’un séquestre répartiteur. »
Il en résulte une période d’indisponibilité du prix, pouvant aller jusqu’à cinq mois à compter de la signature, sauf quitus obtenu par le vendeur auprès de l’administration fiscale afin de pouvoir faire abréger la période d’indisponibilité et la réduire ainsi à trois mois.
Dans l’intervalle, le vendeur bien qu’ayant cédé son fonds ne pourra donc pas disposer des fonds.
L’acte désigne le Séquestre choisi par les parties : en principe, le conseil du cédant ou le seul conseil des parties quand elles ont fait le choix d’un seul avocat pour rédiger l’acte. L’avocat rédacteur d’acte peut également faire le choix de séquestrer le prix de vente auprès du service du Séquestre juridique de l’Ordre des avocats dont il dépend.
Cette indisponibilité du prix n’existe pas en matière de cession de titres : dès le jour de la signature, le cédant perçoit le prix de la vente, sauf consignation d’une partie du prix prévue dans le cadre d’une garantie de passif.
2.2 L’absence de garantie de passif en matière de vente de commerce
En faisant le choix de vendre son fonds de commerce, un chef d’entreprise ne cède pas les dettes dudit fonds, c’est pourquoi il existe une procédure spécifique de gel du prix de vente avec possibilité aux créanciers du fonds de se manifester et d’être désintéressés du prix de vente.
Le bail commercial contraint très souvent le cédant à demeurer garant du règlement du loyers et des charges de son successeur, durant un délai déterminé.
En revanche, en cédant des titres de société, un entrepreneur transfère l’actif et le passif de la structure.
L’opération de cession est alors précédée d’une phase d’audit, formalisée ou non, au cours de laquelle le cessionnaire évalue le risque de révélation de passif postérieurement aux opérations de cession, dont les causes seraient antérieures à la vente (exemple : risque de contrôle fiscal, risque de redressement Urssaf, risque prud’homale, risque lié à un procès en cours…).
La signature des actes de cession s’accompagne alors traditionnellement d’un autre contrat : une garantie d’actif et de passif, qui est prévue et codifiée aux articles 1103 et 1112-1 alinéa 1er du Code civil.
Par cet engagement, le cédant de parts sociales ou d’actions s’engage à assumer toute augmentation du passif de l’entreprise dont la cause ou l’origine est antérieure à une date définie (généralement celle de la cession des titres ou celle de l’établissement du bilan de référence utilisé pour fixer le prix de cession) et qui se manifesterait après cette date.
La clause de garantie de passif précise les conditions et les limites de la garantie, telles que le montant maximum garanti, la durée de la garantie et les modalités d’indemnisation.
En fonction du risque encouru, la garantie pourra prévoir un seuil de déclenchement, un plafond, un délai de fin de garantie (en principe, trois à cinq ans en fonction du type de risques encouru).
Par souci d’efficacité, la garantie de passif prévoit généralement une « garantie de la garantie » : une partie du prix de cession dont le montant correspond au chiffrage du risque encouru peut être consigné à la Caisse Pécuniaire de Règlement des Avocats (CARPA).
Le cédant peut exiger que la garantie de la garantie prenne une autre forme : une garantie bancaire à première demande peut être sollicitée, ou encore un cautionnement personnel du dirigeant (bien que notre cabinet ait pour habitude de déconseiller cette dernière garantie, plus difficile à mettre en œuvre en cas de passif déclaré).
L’acte prévoit donc finalement une indisponibilité d’une partie du prix pour le vendeur, mais avec un calendrier de libération.
2.3 Information et intervention du bailleur inexistante en matière de vente de fonds de commerce, sauf dispositions contraires insérées au contrat de bail
En matière de vente de fonds de commerce, les parties doivent se conformer aux exigences du bail et respecter toutes les contraintes liées à l’envoi au bailleur du projet de bail dans le délai prévu par le contrat, l’appeler à concourir aux opérations de cession, lui notifier la cession intervenue…
Avant signature de l’acte de cession de fonds de commerce, le bailleur a le droit de s’opposer à la cession du bail dans un délai de deux mois à compter de la notification qui lui a été faite par le locataire. L’opposition doit être motivée et justifiée, par exemple, en cas de non-respect des conditions d’occupation prévues au bail ou pour des raisons sérieuses et légitimes liées à l’identité ou à la solvabilité du cessionnaire (Cass. 3e civ., 14 févr. 1982 ; Cass. 3e civ., 9 mai 2019).
Dans certains cas, le bail prévoit même un droit de préemption du bailleur à purger avant de pouvoir céder le fonds : il s’agit dès lors d’une condition suspensive à faire figurer à la promesse.
Or en matière de cession de titres et sauf clause contraire du contrat de bail, le bailleur n’a pas à être notifié du jugement de contrôle intervenu dans la détention des titres ni à intervenir aux actes.
Sous réserve de toutes précisions à ce sujet dans le bail, la cession de titres est alors un excellent moyen de contourner le formalisme lié au bailleur et surtout le droit de préemption contractuel qui pourrait être opposé à celui-ci.
2.4 Pas de reprise systématique des contrats commerciaux en matière de vente de fonds de commerce
La plupart des contrats commerciaux souscrits par une société pour l’exploitation de son fonds de commerce comportent des clauses de sortie en cas de vente du fonds.
Il appartient aux parties de lister à l’acte les contrats faisant ou non l’objet d’une reprise.
Elles devront être particulièrement vigilantes sur la lecture desdits contrats et sur les cas de reprise ou non, à charge pour le cédant de faire son affaire des résiliations devant être notifiées.
Il en est de même pour les contrats de distribution, le principe étant la non-transmission des contrats en matière de cession de fonds de commerce (CA de Paris, pôle 5, chambre 4, 3 mars 2021, n° 19/07293).
2.5 Transfert automatique des contrats de travail en matière de vente de fonds de commerce comme en matière de cession de titres d’une société
En vertu de l’article L. 1224-1 du Code du travail portant sur le transfert du contrat de travail,: « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. ».
En effet, lorsqu’un fonds de commerce est cédé, les contrats de travail en cours subsistantes au jour de la cession sont automatiquement transférés au repreneur, préservant ainsi la continuité des relations de travail. Les employés sont ainsi maintenus dans leurs conditions initiales, incluant salaire et qualification, sous le nouvel employeur. Ce transfert se fait sans nécessité d’un consentement exprès des parties, préservant ainsi les droits et avantages contractuels des salariés.
Les contrats de travail en cours persistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise dans les mêmes conditions que celles en vigueur au moment du transfert. Les salariés conservent également leur ancienneté acquise auprès de leur précédent employeur.
2.6 Le périmètre de l’obligation de transfert des contrats de travail : la notion d’activité économique autonome
Selon l‘article L. 1224-1 du Code du travail, interprété en conformité avec la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, une entité économique autonome, ayant conservé son identité et dont le transfert entraîne automatiquement la reprise par le cessionnaire des contrats de travail des salariés qui y sont affectés, se définit comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (Cass. soc., 7 juill. 1998, no 08-40.393).
La violation de cette disposition d’ordre public peut entraîner la condamnation solidaire de l’ancien et du nouvel employeur, à condition de prouver qu’ils aient agi de manière concertée (Soc. 28 janv. 2015, n° 13-16.719).
Selon l’interprétation jurisprudentielle qui est faite de l’article L.1224-1 du Code du travail, cette disposition doit s’appliquer même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d’une entité économique autonome, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise (Cass. Ass. Plén. 16.03.1990, n° 89-45.730 ; Cass. Soc. 13.05.2009, n° 08-40.368 ; Cass. Soc. 23.10.2007, n° 06-45.289).
Le transfert d’une telle entité se produit lorsque des éléments significatifs et nécessaires à son exploitation sont repris par un nouvel exploitant, que ce soit directement ou indirectement. Ces éléments peuvent être tant corporels (tels que des équipements, des locaux) qu’incorporels (tels qu’une clientèle, un droit au bail, des brevets). La jurisprudence a confirmé cette interprétation à plusieurs reprises (Cass. Soc. 23.06.2021, N° 18-24.597 ; Cass. Soc. 20.04.2022, N° 20-12.44).
2.7 Il est nécessaire de purger le droit de préemption des salariés avant de pouvoir céder un fonds de commerce comme en matière de cession majoritaire de titres d’une société commerciale
Il s’agit d’informer les salariés lors de la cession du fonds de commerce pour leur permettre de soumettre une offre de reprise du fonds. Cette disposition, prévue par l’article L.141-23 du Code de commerce, vise à donner aux employés l’opportunité de se positionner en tant que repreneurs potentiels.
Pour les cessions d’entreprise, la même obligation est prévue et codifiée aux Articles L23-10-1 à L23-10-12 du code de commerce.
2.8 Les droits d’enregistrement se calculent différemment en cas de vente de fonds de commerce ou en cas de cession de titres d’une société commerciale
Les frais d’enregistrement de l’acte sont traditionnellement à la charge de l’acheteur du fonds de commerce et systématiquement à la charge du cessionnaire en cas de cession de titres de société.
La question peut être impactante si le prix de cession est élevé.
En effet :
- Pour les cessions d’un montant se situant entre 23 001 € et 107 000€, le prix de cession sera taxé à hauteur de 3% au total (2% de droit budgétaire, 0.60% de taxe départementale et 0.40% de taxe communale) ;
- Pour les cessions d’un montant se situant entre 107 001€ et 200 000€, le prix de cession sera taxé à hauteur de 3% au total (0.60% de droit budgétaire, 1.40% de taxe départementale et 1% de taxe communale) ;
- Pour les cessions d’un montant supérieur à 200 000€, le prix de cession sera taxé à hauteur de 5% au total (2.60% de droit budgétaire, 1.40% de taxe départementale et 1% de taxe communale).
2.9 Une fiscalité différente en cas de vente de fonds de commerce qu’en cas de cession de titres d’une société commerciale
Fiscalité appliquée au prix de cession de fonds de commerce :
Le choix de céder un fonds de commerce ou de céder les titres d’une entreprise doit également être fait en considération de la fiscalité attachée à l’opération.
En amont de votre négociation, il est donc impératif de consulter un expert-comptable ou un avocat fiscaliste pour déterminer la formule la plus avantageuse.
La cession de titres tout comme la cession de fonds de commerce donnent lieu à l’imposition des plus-values à la charge du cédant.
En effet, pour le cédant, la cession du fonds de commerce entraîne l’imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis la fin du dernier exercice clos jusqu’à la date de cession. Les bénéfices sont imposés à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés, selon le statut fiscal de l’entreprise cédant le fonds.
2.10 Dans l’hypothèse où le cédant est soumis à l’impôt sur le revenu
Une distinction doit être opérée entre la plus-value à court terme et la plus-value à long terme afin de calculer la plus-value imposable.
Si le fonds cédé a été acquis ou créé il y a plus de 2 ans, la plus-value est considérée comme à court terme pour la portion déjà amortie et à long terme pour la partie non amortie des actifs.
En revanche, si le fonds a été acquis ou créé depuis moins de 2 ans, la plus-value est catégorisée comme à court terme et elle est imposée comme un bénéfice d’exploitation.
La plus-value à court terme réalisée lors de la vente du fonds de commerce est ajoutée au résultat imposable pour l’impôt sur le revenu et soumise à un taux progressif.
En ce qui concerne la plus-value à long terme, elle est imposée à l’impôt sur le revenu à un taux de 12,8 %, auxquels s’ajoutent les prélèvements sociaux à un taux de 17,2 %.
Lors de la cession d’une entreprise individuelle, le passif de celle-ci n’est pas pris en compte pour déterminer la plus-value imposable (CAA Nantes 1-4-2022 n° 20NT03628).
2.11 Dans l’hypothèse où le cédant est soumis à l’impôt sur les sociétés
La totalité de la plus-value est comptabilisée dans le résultat de l’exercice en cours au moment de sa réalisation, et ce résultat est alors soumis à l’impôt sur les sociétés, soit au taux normal de 25 %, soit au taux réduit de 15 %.
Aucune distinction entre une plus-value court ou long terme n’est à opérer dans cette hypothèse.
Il existe par ailleurs des taux d’imposition réduits, sous certaines conditions, pour les cessions de fonds de commerce et de clientèle réalisées dans des zones de redynamisation urbaine (ZRU), des zones franches urbaines (ZFU) et des zones de revitalisation rurale (ZRR).
En outre, lorsque l’acquéreur poursuit l’exploitation du fonds pendant une durée minimale de 5 ans, il peut bénéficier d’une réduction globale de la valeur du fonds de 300 000 €, à condition qu’il soit un salarié titulaire d’un CDI depuis au moins 2 ans ou un proche du cédant (conjoint ou partenaire pacsé, ascendants ou descendants en ligne directe, frères ou sœurs).
Enfin, il est possible de bénéficier d’une exonération de la plus-value de cession d’un fonds de commerce dans les conditions suivantes :
- Si les recettes annuelles sont en dessous de 250 000 € ou 90 000 € ;
- Si la valeur du fonds de commerce est inférieure à 500 000 € ;
- Si le dirigeant de la société prend sa retraite.
A cette fin, une étude des bilans de votre fonds de commerce pourra être effectuée par notre Cabinet afin d’optimiser au mieux votre fiscalité.
Par ailleurs, il y a une imposition immédiate des bénéfices résultant de la cession à la charge du cédant de la cession de fonds de commerce, conformément à l’article 201 du Code général des impôts.
2.12 Fiscalité appliquée pour les cessions d’entreprise
Concernant la cession de titres, les plus-values générées à l’occasion de cession de titres de participation, détenus depuis au moins 2 ans à la date de leur cession, peuvent bénéficier d’une exonération d’impôt sur les sociétés, à l’exception d’une quote-part de frais et charges égale à 12% du montant brut de la plus-value de cession.
Une plus-value réalisée dans le cadre de cession d’actions ou de parts de sociétés soumises à l’IS, peuvent, sous certaines conditions précisées au II de l’article 150-0 D bis du Code Général des impôts, bénéficier d’un report d’imposition si cette plus-value est réinvestie dans le capital d’une autre société soumise à l’IS.
L’une des conditions pour bénéficier de ce régime est notamment le réinvestissement de la plus-value, dans un délai de 36 mois et à hauteur de 80 %, du montant de la plus-value net des prélèvements sociaux, dans le capital d’une autre société.
3. Pourquoi faire appel à JDB Avocats pour une cession de titres ou cession de fonds de commerce ?
Notre cabinet d’affaires, pluridisciplinaire dispose d’un pôle commercial dédié à la cession des ventes de fonds de commerce, un pôle corporate dédié à la cession de titres et un pôle social dédié au droit du travail.
Notre parfaite maîtrise de ces matières permettra de sécuriser au mieux l’opération envisagée et de vous conseiller au stade des pourparlers, puis de vous accompagner contractuellement ;
En marge de notre mission, nous pourrons vous conseiller sur le choix, et vous diriger gracieusement vers les partenaires qui seront nécessaires au développement de vos affaires : expert-comptable, banquier, notaire, conseil en gestion de patrimoine et optimisation fiscale, intermédiaire en contrats commerciaux etc….
Pour toute autre question n’hésitez pas à nous contacter :
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