Le télétravail en période de crise sanitaire
Le télétravail en période de crise du COVID-19, quel est son cadre juridique et comment le mettre en place ?
I. Qu’est-ce que le télétravail ?
1. Définition
Le télétravail est une activité professionnelle effectuée en tout ou partie hors des locaux de l’entreprise à la demande du salarié ou de l’employeur. Le salarié en télétravail bénéficie de garanties particulières.
Le télétravail est une forme d’organisation du travail basée sur les technologies de l’information et de la communication (TIC). Le télétravail permet ou impose au salarié de travailler ailleurs que dans les locaux de son employeur.
Le télétravail vise donc :
- des tâches qui auraient pu être exécutées dans les locaux de l’entreprise. Sont donc exclus de cette définition, les salariés dits nomades (commerciaux, réparateurs de photocopieurs par exemple) ;
- et pour lesquelles il est nécessaire d’utiliser les TIC. Ne sont donc pas concernés les travailleurs manuels pouvant effectuer leurs tâches à domicile (couturiers par exemple).
2. Caractéristiques
- le fait que le travail est effectué hors des locaux de l’entreprise ; il n’est pas nécessaire toutefois que tout le travail soit ainsi réalisé, le télétravailleur pouvant alterner des périodes de travail dans l’entreprise et des périodes de travail hors de celle-ci ;
- son caractère volontaire à la fois pour le salarié et pour l’employeur : le télétravail peut faire partie des conditions d’embauche ou bien être décidé par la suite ; le refus du salarié d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas, en soi, un motif de rupture (C. trav., art. L. 1222-9) ;
- son caractère reversible ;
- son caractère régulier ou occasionnel.
3. On distingue deux formes
- Le télétravail régulier qui permet d’avoir une régularité dans l’emploi du temps.
Ce dispositif est précisé dans l’accord collectif ou dans la charte élaborée par l’employeur après avis du CSE s’il existe.
- Le télétravail occasionnel permet, quant à lui, de mettre en place le télétravail en cas de circonstances exceptionnelles, comme la pandémie mondiale de COVID-19.
4. Ne pas confondre avec le travail à domicile :
Contrairement au télétravailleur, le travailleur à domicile est un salarié qui :
– exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d’une ou plusieurs entreprises, un travail qu’elle(s) lui confie(ent) ;
– travaille soit seul, soit avec son conjoint (ou assimilé), ses enfants à charge ou un auxiliaire.
II. Le cadre juridique
Le télétravail est régi par les articles L. 1222-9 à L. 1222-11 du Code de travail.
L’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 sur le télétravail s’applique dans toutes les entreprises qui appartiennent à un secteur professionnel représenté par les organisations patronales signataires tels que le MEDEF, la CPME et l’U2P.
Actuellement, un nouvel ANI est ouvert à la signature entre les partenaires sociaux depuis sa conclusion le 26 novembre 2020.
En application de l’article L. 2253-3 du Code du travail et si un accord d’entreprise autorise le télétravail, les stipulations des ANI peuvent être écartés mêmes si elles sont moins favorables pour les salariés dès lors qu’elles ont le même objet.
III. La mise en place
1. En temps ordinaire
Selon l’article L. 1222-9 du Code du travail, le télétravail est mis en place soit dans le cadre d’un accord collectif ou à défaut dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur, après avis du CSE, s’il existe.
En l’absence de charte ou d’accord collectif, lorsque le salarié et l’employeur conviennent de recourir au télétravail, ils formalisent leur accord par tout moyen.
Dans tous les cas, l’accord du salarié est obligatoire et dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE doit être informé et consulté préalablement à la mise en place du télétravail.
L’accord du salarié peut être formalisé par un mail, un courrier ou un avenant au contrat de travail.
En pratique, un avenant au contrat constitue la solution la plus sécure afin de prévoir les modalités du recours au télétravail.
2. Pendant la crise sanitaire COVID-19
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Le télétravail doit rester la règle en entreprise pour prévenir le risque d’infection à la COVID 19 :
Pour le ministère du Travail, le télétravail est un mode d’organisation de l’entreprise qui permet de limiter les interactions sociales aux abords des lieux de travail et sur les trajets domicile travail.
Les employeurs devront en tout cas veiller « au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail ».
Le télétravail est donc devenu la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent.
Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est égal à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance.
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Les aménagements à la règle du télétravail :
*Le travail en présence physique à la demande du salarié :
Le protocole sanitaire du 6 janvier 2021 permet toutefois aux salariés en télétravail à 100 % de pouvoir revenir dans l’entreprise un jour par semaine au maximum lorsqu’ils en expriment le besoin, avec l’accord de leur employeur.
N’importe quel salarié en télétravail total doit donc pouvoir revenir une journée par semaine si son employeur est d’accord.
Cet aménagement du télétravail doit prendre en compte les spécificités liées aux organisations de travail, notamment pour le travail en équipe et s’attache à limiter au maximum les interactions sociales sur le lieu de travail.
*Le cas du salarié qui souffre en télétravail :
Il existe en parallèle de cette nouvelle possibilité de retour dans l’entreprise, un autre cas de figure dans lequel un salarié peut être autorisé à revenir dans l’entreprise, et intégré par le ministère du Travail, dans ses questions-réponses sur le télétravail le 17 novembre 2020 : le salarié isolé qui souffre du télétravail.
Pour prendre en compte ces situations, l’employeur, qui reste tenu à une obligation de sécurité à l’égard du salarié placé en télétravail, doit être attentif à ce risque et prendre les mesures de préventions adaptées, et si ces mesures ne suffisent pas, il peut, au besoin en lien avec le médecin du travail, autoriser le salarié à se rendre sur son lieu de travail, le cas échéant seulement certains jours.
L’employeur devra alors s’assurer, lors de ce retour dans l’entreprise, de la mise en œuvre des mesures prévues dans le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés dans l’entreprise face à l’épidémie de Covid-19.
Les employeurs doivent adapter les horaires de présence afin de lisser l’affluence aux heures de pointe.
*Les activités qui ne peuvent pas être réalisées en télétravail :
L’organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, pour réduire les interactions sociales.
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Télétravail et personnes vulnérables :
*La règle pour les personnes vulnérables :
Pour les personnes vulnérables identifiées dans le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 comme étant à risque de formes graves de Covid-19, le télétravail doit rester une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical.
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Les aménagements possibles :
Lorsque le télétravail ne peut leur être accordé, précise le protocole du 6 janvier 2021, l’employeur doit mettre en place les mesures de protection renforcées du travail présentiel qui sont plus exigeantes que celles que prévoyait le protocole du 29 octobre 2020 à l’égard des personnes à risque de formes graves de la Covid-19, à savoir :
- un bureau individuel ou une limitation du risque (ex : écran de protection, aménagement des horaires) ;
- une vigilance particulière quant au respect des gestes barrière et port d’un masque de type chirurgical ;
- l’absence, ou à défaut, la limitation du partage du poste de travail et le nettoyage avec désinfection de ce dernier au moins en début et en fin de poste ;
- un mode de déplacement domicile travail favorisant le respect des gestes barrières, pouvant notamment s’appuyer sur une adaptation des horaires d’arrivée et de départ ;
- le mise à disposition de masques de type chirurgical y compris pour les transports.
Lorsque l’employeur ne peut pas remplir ces conditions de protection, le protocole du 6 janvier 2021 précise qu’il doit placer le salarié en situation d’activité partielle sur la base d’un certificat médical remis par ce dernier.
Si le salarié a déjà fait l’objet d’un certificat d’isolement entre mai et août derniers, il n’est pas obligé de fournir un nouveau justificatif, sous réserve que les possibilités d’exercice de l’activité professionnelle en télétravail ou en présentiel n’aient pas évolué.
Lorsque le salarié est en désaccord sur l’appréciation portée par l’employeur sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il peut saisir le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail. Dans l’attente de l’avis du médecin du travail, le salarié doit être placé en activité partielle.
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L’employeur peut il refuser de mettre en place le télétravail ?
L’employeur peut refuser le télétravail s’il estime que les conditions de reprise d’activité sont conformes aux consignes sanitaires sur le lieu de travail.
Il doit cependant motiver le refus ; toutefois, dans un contexte d’épidémie, le télétravail doit être systématiquement privilégié : l’employeur doit donc démontrer que la présence sur le lieu de travail est indispensable au fonctionnement de l’activité.
En outre, un employeur qui, alors que son activité s’y prête, refuserait de mettre en place le télétravail pourrait, au vu des conditions d’exercice du travail et des mesures de prévention mises en place dans l’entreprise, engager sa responsabilité d’employeur au titre de son obligation de protéger la santé et d’assurer la sécurité de ses salariés.
Enfin, ce refus peut, si une situation médicale est de nature à l’étayer, faire l’objet d’un signalement auprès du médecin du travail qui pourra intervenir au titre de son rôle de conseil en matière de santé et sécurité au travail et préconiser un aménagement de poste en télétravail ; le salarié peut aussi solliciter les représentants du personnel
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Le salarié peut il choisir ses jours de télétravail ?
Le salarié ne peut choisir seul ses jours de télétravail : il doit y avoir un dialogue entre le salarié et l’employeur ; ce dernier détermine la quotité de travail pouvant être exercée en télétravail et sa répartition le cas échéant si les salariés doivent alterner télétravail et présence sur le lieu de travail ;
La distinction entre temps de travail et temps de repos doit être claire et garantir le droit à la déconnexion des salariés ;
Il est possible d’utiliser son ordinateur personnel mais ce n’est pas une obligation. Si l’employeur impose de télétravailler, il doit fournir un ordinateur si le salarié n’en a pas ou ne veut pas utiliser son ordinateur personnel ;
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Que faire si le poste est incompatible avec le télétravail ?
Il revient à l’employeur d’évaluer si le poste de travail est compatible ou non avec le télétravail ; si aucune solution technique ne permet au salarié d’exercer son activité en télétravail, l’activité pourra reprendre sur le lieu de travail dans le respect des consignes sanitaires ;
L’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas, etc.).
3. Comment formaliser sa mise en place ?
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L’absence de formalisme particulier :
Le risque épidémique peut justifier le recours au télétravail sans l’accord du salarié et sa mise en œuvre ne nécessite dès lors pas de formalisme particulier.
Le CSE peut quant à lui, être consulté après la mise en place du télétravail.
En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés (C. trav., art. L. 1222-11). Il est conseillé, dans ce cas, de le formaliser par écrit, au moins par mail, voire par SMS en cas d’urgence.
Remarque : lors de l’épidémie de Covid-19, le ministère du Travail a publié en 2020 un « questions/réponses » sur le télétravail, régulièrement actualisé en fonction de la progression de l’épidémie et des mesures prises pour l’enrayer. Certaines de ces réponses concernent aussi le télétravail hors contexte d’épidémie. Il y est notamment précisé que :
– la mise en œuvre du télétravail dans le cadre d’un risque épidémique ne nécessite aucun formalisme particulier ;
– le recours au télétravail ne requiert pas d’avenant au contrat de travail, qu’il soit exercé dans des circonstances normales ou dans des circonstances exceptionnelles ;
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Le contenu minimum de l’accord collectif ou de la charte mettant en place le télétravail
L’accord collectif ou la charte décidant de mettre en place le télétravail doivent préciser :
– les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution ou d’épidémie ;
– les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
– les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
– les modalités de contrôle du temps de travail du télétravailleur. L’employeur doit donc mettre en place un dispositif permettant de décompter les heures de travail effectuées dès lors que le salarié est soumis à un horaire de travail ;
– les modalités de régulation de la charge de travail du salarié ;
– la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;
– les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail.
L’employeur doit par ailleurs prévoir pour le salarié en télétravail, un entretien annuel portant sur les conditions d’activité et la charge de travail du salarié (article L.1222-10 3° du Code du travail).
IV. Pourquoi contacter JDB Avocats pour toute question relative au télétravail ?
Le cabinet JDB Avocats, qui dispose d’un département dédié au droit social, est compétent pour répondre à toutes vos questions concernant la mise en œuvre du télétravail et le traitement de toute difficulté en lien avec le télétravail ;
Nos avocats mettent ainsi leurs compétences à votre service pour toutes les questions liées au télétravail, côté employeur et salarié. Le Cabinet intervient auprès des petites et moyennes entreprises et des groupes de sociétés en assurant un rôle de conseil et d’as et son dirigeant, notamment durant cette période de crise sanitaire.
Notre équipe répondra à toutes vos autres interrogations dans les meilleurs délais.
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